Bariery ogólnogospodarcze

6.

Wymóg uprzedniej zgody konsumenta i przedsiębiorcy na marketing bezpośredni przez telefon
Artykuł 172 ustawy Prawo telekomunikacyjne w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 30 maja 2014r. o prawach konsumenta wprowadza obowiązek uzyskania uprzedniej zgody na wykorzystanie końcowych urządzeń telekomunikacyjnych do celów marketingu bezpośredniego.
Co istotne, wbrew deklarowanej podczas prac nad ustawą intencji ustawodawcy oraz wbrew przepisom Dyrektywy[1], które przepis implementuje, obejmuje on nie tylko kontakty pomiędzy przedsiębiorcą a konsumentem, ale także relacje między przedsiębiorcami.
Zwłaszcza w zakresie dotyczącym relacji między podmiotami gospodarczymi przepis przeczy naturze prowadzenia działalności gospodarczej, której nieodłącznym elementem jest poszukiwanie i nawiązywanie kontaktu z kontrahentami. Ogranicza on możliwość pozyskiwania partnerów biznesowych oraz dotarcie do potencjalnie zainteresowanych współpracą podmiotów gospodarczych. Rodzi też istotne wątpliwości dotyczące trybu uzyskania uprzedniej zgody, podmiotu uprawnionego do jej udzielenia i jej zakresu.  Ze względu na sankcje administracyjne, jakie wiążą się z naruszeniem tego przepisu artykuł 172 PT naraża firmy na duże i nieuzasadnione ryzyko prawne. 
 
[1] Nowe brzmienie art. 172 PT miało zapewnić transpozycję do prawa polskiego art. 10 dyrektywy 2002/65/WE dotyczącej sprzedaży konsumentom usług finansowych na odległość, oraz uzupełnić transpozycję art. 13 dyrektywy 2002/58/WE dotyczącej przetwarzania danych osobowych i prywatności w sektorze łączności elektronicznej.  Oba wyżej wymienione przepisy dyrektyw nie odnoszą się do przedsiębiorców, ale do konsumentów lub osób fizycznych (podmiotów danych osobowych).
 
Art. 172 ustawy Prawo telekomunikacyjne
W ocenie Konfederacji Lewiatan niezbędne jest jak najszybsze przywrócenie stanu, sprzed 25 grudnia 2014 roku, w którym wymóg uzyskania zgody będzie dotyczył jedynie kontaktów z konsumentami.

Ponadto, wydaje się, że przeniesienie postanowień wcześniej obowiązującego artykułu 6 ustęp 3 ustawy o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny, wymagającego zgody na posługiwania się środkami porozumiewania na odległość, na grunt przepisu posługującego się pojęciem telekomunikacyjnych urządzeń końcowych wywołało zbyt daleko idące skutki. Fakt, że wiele z telekomunikacyjnych urządzeń końcowych to jednocześnie środki komunikacji elektronicznej utrudnia ustalenie relacji pomiędzy art. 172 ust 1 PT a przepisami ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną.

Zgodnie z definicja zawartą w art. 2 pkt 43 PT telekomunikacyjne urządzenie końcowe to urządzenie telekomunikacyjne przeznaczone do podłączenia bezpośrednio lub pośrednio do zakończeń sieci. Oznacza to, że końcowym urządzeniem telekomunikacyjnym jest nie tylko telefon, ale każde podłączone do sieci telekomunikacyjnej urządzenie. Byłyby więc nimi także komputer, tablet, laptop, a nawet telewizor mające dostęp do Internetu. Oznaczałoby to, że nie tylko połączenie telefoniczne, ale także wysłanie SMS-a czy maila czy też pojawienie się komunikatu na ekranie telewizora wymagało by, zgodnie z art. 172 PT, uprzedniej zgody na wykorzystanie tych urządzeń w celu marketingu bezpośredniego. Zgoda na wykorzystanie środków komunikacji na odległość jest już wymagana na gruncie ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną  i dotyczy, szerszej zakresowo, informacji handlowej.
By wyjaśnić wątpliwości wynikające z krzyżowania się zakresów tych przepisów wydaje się zasadne ograniczenie zgody wymaganej w artykule 172 PT do wykonywania połączeń telefonicznych. Nie jest bowiem zasadne wymagania odrębnej zgody na wykorzystanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych  (w celu wysłania wiadomości elektronicznej/sms/mms) i na przesłanie wiadomości  elektronicznej/sms/mms, bo z punkty widzenia konsumenta (podmiotu danych) chodzi o tę samą ingerencję w prywatność. Wymaganie dwóch oddzielnych klauzul zgody opartych o postanowienia ustawy może być uciążliwe i niezrozumiałe.

Zobacz też opis bariery nr 7.
Lista